偽装請負と残業代
5年ほど前から業務委託として日給月給で仕事をしています。
職種は建設作業員です。
発注者の会社に行き、現場に出て仕事をこなしています。
終わり次第、発注者の会社に戻り翌日の予定を確認、機材等の準備をして帰宅という流れです。
受託者は発注者の会社にはいないので、当然指揮命令等は受託者からではなく、発注者から直接受けています。
偽装請負として労働派遣事業法や労働基準法が適用されるのではと思っております。
業務委託契約なので残業代もなく、車両費やガソリン代、通信費、現場にて必要な資材等も全て自分持ちです。
日給でそれら全てを賄えるのであれば納得出来るのですが、月によっては赤字の月もあります。
その場合、前払い制度として働いた分の50%を受託者から振り込んでもらい、赤字を補填しています。
前払いの手数料と称して日給の5%と前払いを利用した回数分の振込手数料を残りの50%の支払日に天引されます。
持ち出しに比べ、委託金額が低いのでほぼ週払いのような形になり、手数料を取られ次月も回らなくなり、その繰り返しで抜け出せない状態になってしまっています。
手数料も違法なのでしょうが、必要経費全てとはいかなくとも、せめて残業代だけでもなんとかならないのかと思っております。
残業は月に30〜40時間ほどあり、過去2年を日給÷8h×1.25として計算すると、残業代で170万円、前払い手数料で20万程ありました。
実際、委託契約ですが、残業代や手数料を請求出来ないのでしょうか？
長くなってしまいましたが、宜しくお願い致します。
相談者(ID：)さん
弁護士の回答一覧
たなしさん （１）業務委託契約を受託者と結んでいる場合 ① 受託者に残業代などを請求できる...
（１）業務委託契約を受託者と結んでいる場合
① 受託者に残業代などを請求できるためには、その契約が「労働契約」＝「労働者」といえる必要があります。判例通説によれば、①仕事の依頼への諾否の自由の有無，②業務遂行上の指揮監督の有無，③時間的・場所的拘束の有無，④代替性の有無，⑤報酬の算定・支払い方法、⑥機械，器具等の負担の有無、⑦専属性などという要素で客観的かつ実質的に判断されます。
たなしさんの場合、⑥の点では不利ですから、残りの要素について有利な事情があるかないか詳細に検討する必要があります。
② 発注者に請求するには、黙示の労働契約の成立が必要になります。偽装請負、違法派遣だからといって労働契約が黙示に成立するとは限りません（最高裁判決）。
（２）業務委託契約を発注者と結んでいる場合
この場合（１）とは逆に、発注者ついて①が、受託者について②が問題になります。
労働法にかなり詳しく、労働者概念法理・労働契約概念法理・残業代請求にも通じた弁護士に相談に行かれて、法的に正確に分析してもらい、この後の対応を検討すべきです。負けないで！弁護士回答の続きを読む
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